宋亚辉在《中国社会科学》发文阐析“风险控制的部门法思路及其超越”

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法学院

  我校法学院宋亚辉副教授的研究成果——《风险控制的部门法思路及其超越》一文在《中国社会科学》2017年第10期上发表。文章比较分析了传统农业社会的“私人风险”与现代工业化社会的“公共风险”之间的内在差异,揭示了大陆法系的部门法分立格局在应对公共风险时的结构性缺陷。文章运用法律经济学的解释技术,打破了部门法壁垒,将散乱分布于各部门法上的风险控制工具体系化整合为“三位一体”的结构,这有助于风险控制工具之间的协调与合作。

  风险问题与人类文明相伴而生,文明进化的历程一定程度上也是人类回应并控制风险的过程。但令人意外的是,人类为控制风险所做的技术革新,反而又滋生了新的风险,各国旨在控制风险的立法若不在二者之间做出权衡,往往孕育着更大的风险。从传统农业社会“私人风险”到现代工业社会“公共风险”的演化,正是这一规律的生动诠释。作为工业化进程中的后发国家,以环境、健康和安全风险为代表的“公共风险”在当今中国正大量涌现。风险控制已成为中国社会亟待解决的时代命题。

  受大陆法系立法的影响,中国立法者习惯于套用部门法的理论范式,路径依赖地以各部门法的逻辑来控制风险。不断发展中的民法、刑法和行政法均通过内部结构的改造,将公共风险纳入各自的调整范围,中国风险立法由此呈现出部门法“三足鼎立”之势。这固然有助于挖掘各部门法的风险控制工具,但在部门法的外部关系上,民、行、刑法总体上保持相对封闭的立场,这无助于管控风险。作为现代工业文明的“副产品”,公共风险兼具消极与积极意义。对于任何一种公共风险而言,规制过度与规制不足均不可取。如何实现最佳的规制效果?这显然需要鼎之“三足”的协调配合,而非部门法分立格局之下的“各自为政”。

  在理论上,学者也习惯于“各守疆域”地在部门法框架内各自耕耘,并发展出彼此独立的学说来推动部门法内部体系的发展。理论与立法的相互强化使部门法壁垒日益森严,风险控制的整体主义视角却遭到忽视。人们长期沉浸在部门法的条条框框中,极少从宏观上反思风险立法的整体主义效果。当部门法的风险控制工具遭遇障碍时,人们仍立足于部门法分立格局,通过部门法内部体系的改造加以应对。这种自我修复范式使部门法的内部结构日益复杂、精深并自成体系,但整体上的风险控制效果却因遭遇瓶颈而停滞不前。这也提醒我们,大陆法系延续了上百年的部门法分立格局,也许已经到了重新思考与评估的历史关头。

  若以功能主义为视角,三大部门法上的侵权责任、刑罚、行政处罚和行政管制均可视为风险控制工具,其作用原理虽有差异,但价值目标却统一于追求风险最小化的目标。这是部门法协调的价值基础。法经济学为此提供了有力的分析工具,它是以功能主义视角来看待法律制度的社会角色,其理论雄心在于,以经济学上的“需求定理”大一统地解释非市场行为的需求规律,并以此检验法律制度是否符合这一规律,或者提供更有效的制度设计方案。

  根据风险行为的需求定理,只有当预期法律责任等于风险行为的额外社会成本时,风险行为的外部成本才能实现内部化。此时,理性人才会主动采取风险防范措施,追求风险最小化。在此分析框架下,分属不同部门法的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、拘留和自由刑之间,除了量的差异外,并无本质区别,其为风险行为设定的价格可以加总处理。责任威慑机制由此被纳入统一的分析框架,它们只有以彼此协调的方式才能维持一个社会最优的预期法律责任。至于行政管制工具,它将在上述“价格机制”遇到实施障碍时,作为责任威慑的替代或辅助机制,统一于风险行为“需求定理”。散乱分布于各部门法上的风险控制工具由此呈现出“三位一体”的结构。其中,“三位”是指风险控制工具的三个位阶,即一般威慑、威慑补充和行政管制;“一体”是指三个位阶的风险控制工具将构成一个有机结合的风险控制工具体系。

  风险立法的“三位一体”结构打破了部门法壁垒,从根本上改变部门法各自为政的局面。但这并不意味着法律结构将重新退回到历史上的“诸法合体”。这是为回应现代公共风险的挑战而对部门法分立格局所做的升级改造,将原有的部门法分立格局改造成一个开放的体系,并在此基础上搭建部门法之间的合作桥梁。与传统的部门法分立格局相比,风险领域的法律结构转型总体上呈现出部门法“分”与“合”的双重变化,其中,“分”是“合”的基础和前提,“合”是“分”的超越和例外。对于立法者而言,在部门法分立格局既定的情况下,如何设计部门法的合作性制度安排,将成为法律结构转型的关键所在。

  未来可选的立法模式有二:一是部门法体系内重建,即在维持部门法分立格局的基础上,根据风险控制需要,在部门法体系内部重建合作性制度安排;二是部门法体系外串联,即在构建开放的部门法体系基础上,在部门法体系之外,根据特定领域的风险控制需要,在以行业为基础的单行立法中将相关部门法串联起来,以此构建部门法的“外循环体系”。

  体系内重建的优势在于简单易行,立法者可根据需要,直接在既有法典上删减或追加法条,省去了立法技术上的繁文缛节。但问题是,一旦扩大适用范围,体系内重建的弊端将暴露无遗。由于部门法之间的合作方案存在行业性差异,面对纷繁复杂的风险领域,立法者固然可以径直修改部门法,但这势必导致无限臃肿变形的部门法典,大陆法系所崇尚的制度体系的融贯性也将因此丧失。

  相较之下,体系外串联只需对既定部门法分立格局稍作调整即可,即在部门法中预留对外沟通的“窗口”,具体的部门法合作方案将通过机动灵活的行业法加以落实,这可避免对传统部门法进行大规模改造以及由此导致的臃肿变形,保留了一个相对纯粹的部门法体系。对于法典化程度较高的民法和刑法而言,体系外串联模式可确保部门法像标准化“积木”一样普遍适用于各行各业。至于其在特定风险领域如何摆放或组合搭配,则通过行业法作特别处理。通过部门法与行业法二元体系的分工配合,中国未来的风险立法将形成动态开放的体系。